"Para a Procuradoria-Geral da República, a Medida Provisória 685 “não atinge o direito de qualquer agente econômico a organizar e executar planejamento tributário, não impede que o sujeito passivo conduza suas operações da maneira que gere maior economia fiscal”. Segundo a PGR, a norma busca evitar que a elisão fiscal se transforme em evasão.
Com esses argumentos, a PGR defende a constitucionalidade da MP 685, que obriga os contribuintes a informar a Receita Federal sobre seus planejamentos fiscais feitos “sem razões extratributárias relevantes”. Caso a Receita entenda que o planejamento foi ilegal, ou não teve “propósito negocial”, deve proceder à autuação fiscal. Deixar de informar dados ao Fisco será tratado como “omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude”.
A constitucionalidade da MP é questionada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) no Supremo Tribunal Federal. Diz a legenda que a norma é inconstitucional por afrontar o princípio da livre inciativa quando obriga o contribuinte a prestar informações à Receita “em situações subjetivas e genéricas, como razões extratributárias relevantes, forma não usual, dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico”.
O partido também afirma que a MP trata de matéria penal e processual penal, o que é vedado a medidas provisórias. A argumentação é que, como a omissão de informações será tratada como omissão dolosa, a MP automaticamente classifica o contribuinte que não informa como sonegador sujeito a multa de 150% do valor devido. Para o PSB, a medida provisória cria a “presunção do dolo”.
A Justiça Federal em São Paulo já suspendeu a obrigação de uma empresa informar seus planejamentos fiscais à Receita. De acordo com a decisão, a Medida Provisória ofende a legalidade tributária ao utilizar "conceitos vagos" e os artigos 105 e 106 do Código Tributário Nacional, que tratam das hipóteses em que a lei pode ser aplicada para fato passado.
Para a PGR, no entanto, a regra apenas permite o acesso do Fisco aos planejamentos para garantir fiscalização de operações e arrecadação tributária e identificar condutas com abuso de direito. No entendimento do parecer enviado pela Procuradoria ao Supremo na ação proposta pelo PSB, a medida provisória é uma forma de o governo evitar a dissimulação de fatos geradores de tributos.
Presunção de inocência
A PGR também refuta o argumento de que a MP viola o princípio da presunção de inocência ao criar a “presunção de dolo”, como afirma o PSB. Segundo o parecer, assinado pelo procurador-geral Rodrigo Janot, o regime do ilícito fiscal independe da intenção do agente, ao contrário do que prega o Direito Penal.
Por isso, a MP, ao fazer presunções, não incorreu em inconstitucionalidade. Ao mesmo tempo, continua Janot, as regras tributárias não exigem o trânsito em julgado de decisões judiciais para que o fisco possa agir. “Em contrapartida, fica sempre assegurado ao contribuinte o direito a ampla defesa, nos termos da lei, tanto no procedimento administrativo fiscal quanto no processo judicial.”
Janot passa a citar, então, a tese de doutorado da advogada Florence Cronemberger Haret, professora da USP e nova representante dos contribuintes no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). “No domínio da violação de direito no campo tributário, a regra geral é a da responsabilidade objetiva”, diz ela. Portanto, conclui Janot, não há ilegitimidade na imposição de multas com base em presunções.
Sonegação fiscal
Quando da edição da Medida Provisória, o governo federal explicou que se trata de uma das medidas recomendadas pela OCDE para combater a “erosão fiscal”. Uma dessas medidas é o combate ao “planejamento fiscal abusivo”.
Entretanto, a rejeição à MP foi praticamente unânime entre tributaristas. A crítica é que ela cria uma série de punições e obrigações a contribuintes sem definir o que é planejamento abusivo e o que é permitido (clique aqui para ler reportagem a respeito).
Nas informações prestadas pela Presidência da República na ação do PSB, a explicação é que a MP não pretende criar obstáculos para as formas lícitas de planejamento. Segundo o governo, a medida "viabiliza a identificação mais eficaz de abusos de forma e de exercício de direito, de modo que não existe direito absoluto”.
Para a PGR, a medida provisória se insere no contexto do combate à sonegação fiscal. “A inquietação com a eficiência e a justiça dos sistemas legais de combate à evasão fiscal não é peculiaridade brasileira. Muito ao contrário, o tema tem sido objeto de preocupação mundial, tanto pelas necessidades de arrecadação quanto pela importância de reduzir injustiças e a concorrência desleal que a sonegação de tributos gera entre os agentes econômicos, assim como a quebra de confiança entre contribuintes.”"
ADI 5.366
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