"Justiça Federal em São Paulo abriu um precedente que inaugura o que promete ser uma das principais discussões judiciais na aplicação do Novo Código de Processo Civil (CPC) na área tributária. Em decisão recente, o juízo da Vara Federal de Franca determinou a aplicação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica no curso de uma execução fiscal, ou seja, de um processo de cobrança de tributos.
Na prática, a ordem faz com que o sócio da empresa devedora se defenda ao juiz antes de ter o nome incluído no processo de cobrança e seus bens bloqueados para garantir o pagamento do imposto.
“Não se descarta a possibilidade de o dirigente da pessoa jurídica também ser responsabilizado pelos tributos não pagos. Mas, para tanto, tenho por imprescindível a instauração de incidente processual, a fim de garantir o devido processo legal e a possibilidade de ampla defesa”, afirmou o juiz, na decisão proferida no início de abril. (leia a íntegra abaixo)
Segundo advogados, esta é a primeira decisão de que se tem notícia determinando a aplicação do incidente previsto no artigo 133 do novo CPC em casos de redirecionamento de débito fiscal.
Tributaristas pontuam a importância do entendimento diante de orientações firmadas em encontros de juízes, todas no sentido da não aplicação do incidente em processos de execução fiscal e, especificamente, nas hipóteses em que o Fisco tenta atingir o patrimônio do sócio-administrador para receber o tributo devido.
Em março, por exemplo, os magistrados federais aprovaram, por unanimidade, no II Fórum Nacional de Execução Fiscal a orientação segundo a qual “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. 135 do CTN, desde que configurada a dissolução irregular da executada, nos termos da súmula 435 do STJ.”
A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) havia se posicionado da mesma forma, em setembro, quando foi aprovado o Enunciado 53, segundo o qual “ o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. Um mês depois, ao analisar os impactos do Novo CPC, o Fórum de Execuções Fiscais da 2ª Região (Forexec) firmou a orientação de que “a responsabilidade tributária regulada no artigo 135 do Código Tributário Nacional não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica”.
Defesa prévia
Segundo advogados, a aplicação do incidente no curso da execução fiscal permite que o sócio se defenda antes de começar a ser cobrado pela dívida da empresa da qual fazia parte. Pelo artigo 133 do novo CPC, o administrador tem 15 para para se manifestar e levar provas ao juiz.
“Se o juiz acolher o pedido de desconsideração, determinará que o patrimônio do sócio responda pela dívida”, explica o advogado Marcelo Annunziata, sócio do Demarest Advogados. Nesse caso, diz o tributarista, caberá ao juiz, se for o caso, penhorar contas bancárias da pessoa via sistema Bacen-Jud. “Ainda por meio de pedidos da Procuradoria da Fazenda podem ser penhorados bens que forem encontrados em seu nome para a garantia da dívida”, explica.
A legislação e o Judiciário exigem que, para passar a cobrar um sócio-administrador pelas dívidas fiscais da empresa, a Fazenda Pública prove que ele cometeu infração à lei ou que a sociedade foi dissolvida irregularmente, ou seja, sem comunicar as autoridades.
“Mas muitas vezes a procuradoria pede o redirecionamento sem trazer nenhuma prova ao processo. E aceito o redirecionamento pelo juiz, essas pessoas para se defender tem constrições sobre seu patrimônio, como penhora de bens e bloqueio de contas”, afirma o advogado Luiz Roberto Peroba, sócio do Pinheiro Neto Advogados.
Dessa forma, tributaristas ressaltam que a importância da aplicação da desconsideração esta na possibilidade de defesa prévia do sócio, inclusive para resguardar aqueles que podem provar que não faziam mais parte da sociedade no momento em que os tributos deixaram de ser pagos.
“Não é razoável que essas pessoas – que poderíam ser excluídas da cobrança com uma explicação simples – precisem dispor do seu patrimônio e processo judicial que dura anos até uma decisão final. Os danos, nessas situaçōes, são enormes e injustificados”, afirma Peroba.
Omissão
Apesar das dúvidas na aplicação do incidente, fato é que a discussão sobre o uso da desconsideração da personalidade jurídica em redirecionamento de dívidas tributárias passará a ser uma constante no Judiciário e terá, inevitavelmente, que ser definida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O deslinde da polêmica passa pela interpretação da Lei de Execução Fiscal (LEF), do artigo 133 do CPC, e do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que prevê que a responsabilidade pessoal do sócio-gestor “pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
A especialidade das normas tem sido usada como uns dos argumentos para a não aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no redirecionamento. Alguns procuradores têm pontuado que, diante da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980, que regula o processo de cobrança de créditos tributários) e da responsabilidade do sócio prevista no CTN, o incidente previsto na lei geral – o CPC – não se aplicaria.
A tese, porém, encontra opositores. Advogados ponderam que o artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais prevê a aplicação subsidiária do CPC. Dessa forma, a desconsideração, regulado na lei de processo civil, estaria preenchendo uma lacuna da LEF.
“A norma especial – no caso a Lei 6.830/1980 – não trata do incidente nem de qualquer forma do procedimento da desconsideração. A norma de interpretação jurídica determina que a lei especial se aplica preferencialmente à lei geral, a não ser em casos de omissão da regra especial, quando então a norma geral deve ser aplicada”, defende Annunziata.
“Entendo que por aplicação subsidiária pode sim o juiz se valer do mecanismo [da desconsideração], pois estará atendendo o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, evitando constrição de patrimônio de determinadas pessoas sem ao menos ouví-las”, afirma Peroba, acrescentando que há quem defenda a alteração do CTN, da LEF ou do próprio novo CPC para que fique expresso que a desconsideração se aplica a cobranças tributárias.
Íntegra da decisão:
Consulta da Movimentação Número : 53
PROCESSO
0000123-84.2011.4.03.6113
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 06/11/2015 p/ Despacho/Decisão
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Trata-se de pedido de redirecionamento da presente Execução Fiscal contra o administrador da parte executada, nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. A exequente alega que houve a dissolução irregular da sociedade (certidão de fl. 163, autos n. 0001030-54.2014.403.6113).Da certidão de fls. 87vº-88vº destes autos o que se constata é que houve a alteração da sociedade que passou a explorar a casa de saúde. Com efeito, ao se dirigir ao endereço da parte executada, o Sr. Meirinho certificou que:…naquele endereço atualmente funciona a Assistência de Saúde daquele Município, que utiliza o CNPJ da Prefeitura Municipal (n.º 59.851.600/0001-06), tendo em vista o término do Cônvenio da Prefeitura com o CNPJ n.º 10.564.590/0001-39, constante do mandado, da gestão passada. Disse ser a atual Coordenadora de referida casa de saúde, desde janeiro desse ano (2013), com a nova gestão municipal. Referida pessoa informou que no local funcionou até 31 de dezembro de 2012 o Pronto Atendimento, no CNPJ constante no mandado (n.º 10.564.590/0001-39), até o término do mandato do Prefeito anterior, quando teria encerrado o convênio de referido CNPJ com a Prefeitura Municipal daquela cidade…Neste passo e consoante já havia aventado na decisão de fls. 93, ao que parece houve a sucessão de pessoas jurídicas na exploração de uma mesma atividade, o que, em regra, pode carrear à sucessora a responsabilidade pelos tributos devidos, na forma dos artigos 132 e/ou 133, ambos do Código Tributário Nacional.De todo modo, não se descarta a possibilidade de o dirigente da pessoa jurídica anterior também ser responsabilizado pelos tributos não pagos. Mas, para tanto, tenho por imprescindível a instauração de incidente processual, a fim de garantir o devido processo legal e a possibilidade de ampla defesa.Assim, determino a instauração de incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica da executada em desfavor de JAYME SIMON GARCIA, inscrito no CPF sob n. 594.108.418-87. Os autos do incidente terão como primeira página cópia desta decisão e como petição inicial o requerimento de fls. 84-85 e os documentos que a acompanharam; a decisão de fls. 93 e a cota de fls. 94 – todas do processo piloto – e o documentos de fls. 163 e 174 a 186, do processo 0001030-54.2014.403.6113.Desentranhem-se as petições acima para formação dos autos do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, certificando nos autos.Depois de formados os autos, cite-se o dirigente para se manifestar e requerer as provas que tiver, no prazo de 15 (quinze) dias.Sem prejuízo, oficie-se a Prefeitura Municipal de São José da Bela Vista (SP) para, no prazo de 05 (cinco) dias, exibir no incidente a cópia do convênio celebrado com a executada.Cumpra-se. Intimem-se. Expeça-se o necessário.
Disponibilização D.Eletrônico de decisão em 07/04/2016 ,pag 173/202"
Fonte: Jota
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