sexta-feira, 24 de agosto de 2018

É ilegal a cobrança de selos de controle do IPI instituída por decreto-lei

"É ilegal a cobrança pela confecção e fornecimento de selos de controle de Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI) determinada pelo Decreto-Lei 1.437/75. De acordo com a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a cobrança é um tributo, o que exige lei para sua instituição.

A decisão foi tomada em recurso repetitivo, devendo ser seguida pelos tribunais de instância inferiores. De acordo com o relator do recurso especial, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o caso “se trata de observância à estrita legalidade tributária”.

O recurso foi interposto por uma fábrica de vinhos contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que havia entendido que a cobrança pelos selos instituída pelo DL 1.437/1975 se tratava de ressarcimento aos cofres públicos do seu custo, sem natureza jurídica de taxa ou preço público.

Conforme o TRF-3, por não se estar diante de obrigação de natureza tributária, mas acessória, “não se verifica ofensa ao princípio da legalidade estrita insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal, nem tampouco revogação do Decreto-Lei 1.437/1975, por força do artigo 25, inciso I, do ADCT, sendo legítima a atribuição de competência prevista no artigo 3º do Decreto-Lei 1.437/1975 ”.

Segundo o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a diferença fundamental entre obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória é a natureza da prestação devida ao Estado. Enquanto a principal pressupõe entrega de dinheiro, a acessória tem natureza prestacional (fazer, não fazer, tolerar).

O ministro explicou ainda que, embora o fisco possa impor ao sujeito passivo certas obrigações acessórias por meio de atos infralegais, “o mesmo não ocorre no âmbito das taxas, que devem obediência à regra da estrita legalidade tributária, nos termos do artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional (CTN)”.

Diante disso, o artigo 3º do DL 1.437/1995, “ao impor verdadeira taxa relativa à aquisição de selos de controle do IPI, incide em vício formal”, afirmou.

O relator esclareceu que os valores exigidos a título de ressarcimento originam-se do exercício de poderes fiscalizatórios da administração tributária, “que impõe a aquisição dos selos como mecanismo para se assegurar do recolhimento do IPI, configurando-se a cobrança como tributo da espécie taxa do poder de polícia”.

A tese aprovada pela 1ª Seção do STJ foi: “Inexigibilidade do ressarcimento de custos e demais encargos pelo fornecimento de selos de controle de IPI, instituído pelo DL 1.437/1975, que, embora denominado ressarcimento prévio, é tributo da espécie taxa do poder de polícia, de modo que há vício de forma na instituição desse tributo por norma infralegal.” Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.405.244"

Fonte: Consultor Jurídico

STJ decide que é crime não recolher ICMS declarado

"Não recolher ICMS foi considerado crime pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção negaram um pedido de habeas corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de
repassá-los aos clientes.

A prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos, além de multa.
A decisão, que uniformiza o entendimento do STJ sobre a questão, é de extrema importância pelo impacto que pode ter sobre sócios e administradores de empresas que
discutem o pagamento do tributo na esfera administrativa ou judicial. Havia divergência entre as turmas de direito penal. Os ministros da 5ª consideravam a prática crime. Os da 6ª, não.

O habeas corpus (nº 399.109) foi proposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. No processo, alega que deixar de recolher ICMS em
operações próprias, devidamente declaradas, não caracteriza crime, mas "mero inadimplemento fiscal". O recurso foi ajuizado depois de o Tribunal de Justiça (TJ-SC) afastar sentença com absolvição sumária.
No caso, a fiscalização constatou que, apesar de terem apresentado as devidas declarações fiscais, os denunciados, em determinados meses dos anos de 2008, 2009 e 2010, não recolheram aos cofres públicos os valores apurados. O montante foi inscrito em dívida ativa e ainda não foi pago nem parcelado, de acordo com o processo.

No STJ, após algumas sessões e pedidos de vista, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Rogério Schietti Cruz. Em 2017, ele havia negado o
pedido de liminar dos empresários. Ele iniciou o voto destacando a relevância social e econômica do tema.
Para o relator, a prática deve ser considerada crime para não prevalecer, entre o empresariado, o entendimento de que é muito mais vantajoso deter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no sistema financeiro.
Medida, acrescentou, que traz prejuízos aos Estados.
O valor do tributo, destacou, é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse pelo comerciante aos cofres públicos deve ser considerado apropriação, prevista como crime no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de
1990. O dispositivo determina que configura crime à ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo legal.
De acordo com ele, seria inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária sob o argumento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico. Eventual dúvida quanto ao dolo, acrescentou, deve ser esclarecida com a instrução criminal (provas).

No entendimento do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que acompanhou o relator, o que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar de valor 24/08/2018 STJ decide que é crime não recolher ICMS declarado de imposto descontado de terceiro - do consumidor ou substituído tributário.

Em seu voto, chegou a citar o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que o
imposto não é parte da receita da empresa, mas valor que deve ser repassado ao Estado, tratando-se de "simples ingresso de caixa".

Para o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogado, essa é a decisão tributária mais importante do ano. "O Fisco e o Ministério Público poderão usar essa decisão de maneira
irrestrita a partir de agora. É um péssimo precedente", diz.
Pelo julgamento, a responsabilização acontece a partir do momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que ele o tenha declarado.

Conde considera que o entendimento fere o direito de defesa, por não haver ainda a constituição do crédito tributário. "Isso é o mesmo que uma cobrança
de tributo por meio oblíquo. O contribuinte vai ficar com medo de ir a juízo discutir uma cobrança porque pode ser responsabilizado penalmente."

Com a decisão, segundo o advogado, o que pode acontecer é o Ministério Público oferecer denúncia sempre que tiver um processo administrativo ou
judicial ainda em curso. "Se o penal for mais rápido que o tributário, posso ser condenado criminalmente e, lá na frente, o juiz da esfera tributária entender que o tributo não era devido", afirma.

O advogado José Eduardo Toledo, fundador do escritório Toledo Advogados, e professor do Insper, explica que a sonegação sempre foi considerada crime contra a ordem tributária, por envolver intenção de fraudar. Com o tempo,
surgiu a corrente de que poderia haver apropriação indébita.

Segundo a advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer Advogados, considerar a falta de recolhimento crime depende da ocorrência
de dolo. "Não basta deixar de pagar", afirma. A advogada cita precedentes do STF contrários a meios coercitivos ou desproporcionais para o pagamento de impostos.

A decisão, de acordo com o advogado Rafael Watanabe, tributarista no escritório Schneider, Pugliese, é polêmica e ainda deve gerar muita discussão. "É difícil saber se o contribuinte teve ou não intenção de pagar", diz."

Fonte: Valor Econômico

quinta-feira, 23 de agosto de 2018

Efeitos de ato de exclusão do SIMPLES retroagem à data da ocorrência da circunstância excludente

"Por unanimidade, a 7ª Turma do TRF 1ª Região confirmou a legalidade do ADE/DRF/SDR 416.338, de 07/08/2003, que excluiu a parte autora, AVML Comércio de Roupas e Confecções, do Simples com fundamento no inciso XI do art. 9º da Lei 9.317/96. Na decisão, o relator, juiz federal convocado Marcel Peres de Oliveira, destacou que, “constatado que a empresa apelante se enquadrava em uma das hipóteses excludentes previstas na citada lei, legítimo o seu desligamento do respectivo regime tributário”.

Na apelação, a empresa sustentou a ilegalidade do ato de exclusão, não somente porque S.M.B.A.S não participou simultaneamente como sócia de outra pessoa jurídica, como também porque não houve extrapolação do limite previsto na norma legal. Subsidiariamente, requereu a não aplicação retroativa dos efeitos da exclusão.

O pedido foi negado pelo Colegiado. “Apesar de a apelante ter eficazmente comprovado o desligamento de uma das empresas, conforme alteração societária tempestivamente levada a registro perante a Junta Comercial do Estado da Bahia, deixou de demonstrar não ser sócia da CMSG Empreendimentos e Participações Ltda., a qual tivera receita declarada, em 2001, da ordem de R$ 2 milhões, motivo suficiente para manter a validade da sua exclusão”, explicou o relator.

Sobre o pedido de não aplicação retroativa dos efeitos de exclusão, o magistrado esclareceu que “o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.124.507/MG, pacificou entendimento de que o ato de exclusão do Simples ostenta natureza “declaratória”, e como tal, retroage seus efeitos desde o mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente”."

Processo nº 0001126-41.2005.4.01.3300/BA
Decisão: 17/4/2018
Fonte: TRF 1ª Região

Juiz determina exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

"Se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins por não configurar receita tributável, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL. Esse foi o entendimento do juiz Francisco Ostermann de Aguiar, da 2ª Vara Federal de Blumenau (SC), ao conceder mandado de segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o lucro presumido.

Além disso, o juiz reconheceu o direito da empresa de compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos antes da ação, bem como no decorrer do processo, atualizados pela Selic.

No mandado de segurança, a empresa afirmou ser ilegal e inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos. Segundo a Constituição, afirmou a empresa, esses tributos somente devem incidir sobre a receita bruta, o que abarca apenas aqueles valores que decorrem de um negócio jurídico. A ação foi impetrada pelo escritório Dean Jaison Eccher e Advogados Associados.

Ao conceder a segurança, o juiz Francisco Ostermann de Aguiar destacou que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento ou a receita bruta da contribuinte do PIS e da Cofins. Segundo o magistrado, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL, "já que não configura receita tributável e via de consequência, também não pode ser contemplada para apuração do lucro da pessoa jurídica".

Reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o juiz concluiu ainda ser possível a compensação dos valores já pagos.

"Esse julgado reconhece, na essência, que a exclusão dos tributos indiretos das bases de cálculos para apuração de outros tributos é uma consequência lógico-jurídica. Todavia, não custa lembrar que essa hipótese custará caro aos cofres públicos, que deixarão de arrecadar fortunas, até então indevidamente custeadas pelos contribuintes", explica o advogado André Eduardo Campos, do escritório que atuou na causa.

5007015-69.2018.4.04.7205"

Fonte: Consultor Jurídico

TJ-SP suspende protesto de dívida ativa por juros acima da Selic

"A taxa de juros aplicável ao imposto ou à multa não pode exceder aquela que incide na cobrança dos tributos federais. Com esse entendimento, a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a sustação do protesto de dívida ativa de uma empresa por juros acima da taxa Selic.

O agravo de instrumento foi interposto por uma empresa do ramo de vestuário contra a Fazenda do Estado para a sustação do protesto da CDA, sustentando excesso no cálculo por utilização de índice de correção monetária já declarado inconstitucional pela corte. 

A desembargadora Teresa Ramos Marques, relatora do caso no TJ-SP, afirmou que o título realmente continha excesso porque fora inscrito em dívida ativa e levado a protesto antes da edição da Lei estadual 16.497/2017, que deu nova redação ao artigo 96 da Lei estadual 6.374/89, limitando a taxa de juros à taxa Selic.

“Não havendo possibilidade de retificar esse ato, como se pode fazer com a certidão de dívida ativa, torna-se legítima a sustação do protesto, independentemente de garantia, tão somente por esse fundamento”, concluiu a magistrada.

Agravo de Instrumento 2101501-36.2018.8.26.0000"

Fonte: Consultor Jurídico