Meus queridos alunos,
Conforme eu já disse e vocês já sabem, a peça da prova de tributário será, provavelmente, uma exceção de pré executividade.
O enunciado não deixa dúvidas: “redija a peça processual adequada para a defesa nos próprios autos da execução fiscal”
A única peça que cabe nos próprios autos da execução fiscal para defesa do contribuinte é a EPE.
No entanto, esse é o único fundamento para o cabimento. Para o STJ, não cabe em casos como o enunciado da prova.
Vejamos o que diz o STJ:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NOME DOS CORRESPONSÁVEIS NA CDA. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. NULIDADE DA CDA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.
1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa a artigo de lei federal quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. O STJ entende que o redirecionamento deve ser solucionado de acordo com a interpretação por ele conferida: a) se o nome dos corresponsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente publico credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do CTN; b) constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório (orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos).
3. Havendo necessidade de dilação probatória, impossível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em Exceção de Pré-Executividade, como de fato constatou o acórdão recorrido.
4. A fundamentação acima, contudo, não foi atacada pela parte recorrente e, como é apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e ausência de impugnação de fundamento autônomo.
5. A pretensão recursal - declarar a nulidade da CDA por ausência de atendimento aos requisitos legais - esbarra no reexame do contexto fático-probatório da lide, vedado ao STJ, nos termos de sua Súmula
6. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de
Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, dispensando-se a instauração de procedimento administrativo e a respectiva notificação prévia.
7. Agravo Regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no AREsp 419648 - Ministro HERMAN BENJAMIN – Dje 19/03/2014) (Grifo Nosso)
Percebe-se que o STJ somente admite a EPE nos casos de ilegitimidade quando a matéria não necessitar de dilação probatória. No caso em análise, estamos diante da responsabilidade tributária e da súmula 430 do mesmo STJ. Em outras palavras, há necessidade de comprovação de dolo por parte do sujeito passivo do crédito tributário para caracterizar a responsabilidade.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA. ALEGAÇÃO DE QUE A MATÉRIA VENTILADA NO APELO NOBRE NÃO É PASSÍVEL DE CONHECIMENTO POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A orientação desta Corte, no tocante à possibilidade do redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa juridical aos seus sócios, cujos nomes constem da CDA, é a de que fica a cargo destes a prova de que não ficou caracterizada qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. No entanto, no caso em apreço, o dever de provar que o sócio-recorrente agiu com excesso de poder, infração à lei ou estatuto é da exequente, posto que o nome do sócio não consta na CDA.
2. Registre-se, ainda, que a exceção de pré-executividade é cabível quando puder o julgador chegar a determinada conclusão com documentos acostados aos autos sem a necessidade de dilação probatória, o que mostra-se evidente no caso em apreço, já que a exequente não demonstrou os requisitos da medida extrema.
3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1405939 / CE - Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - 06/02/2014” (Grifo Nosso)
Da leitura da jurisprudência, conclui-se que com a com a inclusão do sócio na CDA, resta ao Executado comprovar que não agiu de forma dolosa, o que necessita de dilação probatória, portanto, incabível a EPE no caso da prova.
Como se não bastasse, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região não admite a EPE após decorrido in albis o prazo para embargos. Vejamos:
AGRAVO INTERNO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXCEPCIONALIDADE DE SEU CABIMENTO - OPOSIÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS DE DEVEDOR (ART. 16 E SEGUINTES DA LEI Nº 6.830 /80). I - A exceção de pré-executividade deve ser admitida e operacionalizada com reservas, notadamente no que tange ao seu conteúdo e ao momento de sua pertinente oposição, sob pena de converter-se indevidamente dita figura no modo ordinário de ação/defesa contra processos de execução em direto desprestígio e subversão dos embargos estatuídos em lei. II - Uma vez escoado o prazo para oposição dos embargos de devedor a que alude o art. 16 e seguintes da Lei nº 6.830 /80, inviável se releva o manejo de exceção de pré-executividade visando à desconstituição da Certidão de Dívida Ativa que dá lastro jurídico-probatório à demanda executiva. III - Agravo Interno provido. TRF-2 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 201002010134002 RJ 2010.02.01.013400-2 (TRF-2) - Data de publicação: 22/03/2012) (Grifo Nosso)
Percebe-se que a peça cabível para solucionar o caso concreto na prova do XIII exame de ordem em Direito Tributário não pode se resumir a uma só. O justo será a banca aceitar a EPE, por ter induzido os alunos a erro e a Ação Anulatória, apesar do enunciado falar na peça “nos próprios autos”, tendo em vista não caber EPE para arguir a ausência de responsabilidade tributária.
Compartilhem para chegarmos até a Banca!
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